不是法益，而是法益赖以建立的基础。
经过儒家对于人本思想的论述，人为邦本、人的生命的价值逐渐为统治者所认同。高宗鉴于律学未有定疏，每年所举明法，遂无凭准，下诏，宜广召解律人条义疏奏闻，[57]仍令长孙无忌、李勣、于志宁等人主持。
汉宣帝元康二年五月诏书中指出：狱者万民之命，所以禁暴止邪，养育群生也，能使生者不怨，死者不恨，则可谓文吏矣。[50]《后汉书·五行志》也有记载，如：天有阴阳，阴阳有四时，四时有政令。再者做到司法公平公正。虽然唐律中明载：事有事宜，故人主权断，但是制敕量条处分，不为永格者，不得引为后比，[13]这对于人主权断的无限适用，未尝不是一种限制。这又说明了中国封建时代罪刑法定的局限性。
[33]上述律学成果对于指导司法实践具有重要的意义。[16]此外统治者也深知，处决死刑如不允当，往往会引起社会骚乱，正是从稳定政治秩序着眼，才要一再宣示死刑复审的必要性。（3）按照理性与否，分为理性民意和非理性民意，很多非理性民意如网络暴民民意、操纵民意、偏执民意、变调民意（仇官、仇富、侠客、痞子等），如邓玉娇案中的邓玉娇同情者大多是一些仇官的暴民，其间还有西方势力对于涉案律师的操纵，这些民意以一种情绪化的表达获得了大多数民众的支持，如果不具备识别水平，很容易受其主导，面对汹涌的民意，必须具备足够的反思能力。
民意间接参与的制度化机制包括英美的陪审制、法德的参审制、法庭之友、中国传统司法活动过程中的私人顾问等等，陪审制在英美等国的适用范围有所缩小，但在日本和俄罗斯等国又在复兴，日本司法的重大变革在于民众参审既定罪又量刑，由其不能体现司法分工——事实和法律问题分而治之的要求，无法调动民众积极性而遭遇尴尬。另一方面要警惕司法权力在各种政治权力的威压下弃权。无论是白进黑退、黑进白退都说明民意作为司法裁判的博弈一方，不可能按照司法理想模型（司法权威或者言论自由）行事，既然是一种互为参照的情势，民众的初始、实质、情理、真诚的性情就应当作为司法裁判中的情势，酌定情节的考虑就是对民众常识、常理、常情的考量。例如，对被告人犯罪后的情节，我们可以细分为良好的罪后情节和恶劣的罪后情节，前者如是否主动坦白、认罪、悔罪，是否积极退赃、预先缴纳罚金，是否积极协助司法机关侦破案件。
司法群众路线带有偶然性、随机性，也意味着必须考量民意，司法一旦受到民意的压力，被迫屈法以顺应民意，就有牺牲司法权威和司法独立品格的嫌疑。西风东渐的百余年间，自由主义思潮已经在东亚文化中占据了一个虽然不能和主流的社群主义意识形态相比拟的政治正道，却获得了知识精英的文化认同和文化吹捧，并逐渐有其忠实的自由主义信徒，成为与政统、法统相抗衡的道统。
新中国成立后，以1951年的《人民法院暂行组织条例》为标志，第一次在国家法律中对人民陪审员制度作出规定，1954年《中华人民共和国宪法》把人民陪审员制度上升为一项宪法原则。（二）人民司法是中国革命群众路线的延伸：人民性占上风 民意又称民情、民愿，是指广大人民对政治、经济或社会的意见、愿望、情感的总称，而司法民意往往与司法民主、司法大众化联系在一起，是人民司法的体现，即在宪政层面强调司法属于人民，司法服务的对象应该是一国之内最广大的基本民众。制度化的司法民意不是指司法的每一份判决都要迎合媒体上的民意，而是指在疑难案件中司法应当通过制度安排，让民意有秩序地进入法院。当前，司法认知悖论主要表现为公共案件中，国家观点和社会观点的认知差异。
[34]孙笑侠、熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第4期，第50页。中国古代司法重视舆情，形成了中国传统司法的主观能动主义的基本风格和传统，这被韦伯用卡迪司法的分析概念来指称，即指法官们在审判案件时不是通过适用作为理性的、普通规则下的法律，而是通过援用伦理、政治信条、甚至情感因素来衡量个案的具体事实而形成的判决。英国学者哈特认为，从法律角度来看道德问题，像那些要求诚实信用、遵守诺言、公平安排的道德，可以叫做基本善恶道德，而对于诸如通奸、婚前同居之类的道德，叫做公说婆说的道德，[23]与基本善恶道德的民意相冲突的法意可以通过司法解释或者能动性司法等途径，使法意顺应民意的要求。能动司法尽管是一个多义的概念，但能动司法关注司法判决的社会效果、政治效果的意蕴恐怕是无法否定的。
[20]［美］唐纳德·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭新华等译，法律出版社2002年版，第108页。[12]我们如果执着于西方对于司法克制主义的观念和教条，不关注这些司法民意的需求，就会彻底摧毁司法信任，激化社会矛盾。
司法权所追求的价值目标既不是民主、也不是效率，而是公正。另一方面，司法职业化主要是指司法队伍的职业化。
在1983年《人民法院组织法》、1989年《行政诉讼法》和1991年《民事诉讼法》中，人民陪审员制度降格为一般的诉讼制度。[22]梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社2004年版，第234页。尽管现代立法大多反映精英法意，并且引领和革新着大众民意，然而有些底线民意却无法被马上革新，如遏制废除死刑的专家法意就无法冲破保留死刑的民意，这体现了精英法意对底线民意的顺应。侵犯司法独立、司法理性、司法公正、司法权威等原则的决定性力量往往不是司法民意的力量，而是司法行政化的制度性弊端，当法官无法摆脱司法行政权力桎梏和压力时，就为自己不主持司法正义找到了民意这样一个冠冕堂皇的代罪羔羊，隐藏其枉法裁判的真实本质 四、话语权转换：由舆论法庭走向制度化表达 民意只能作为一种选择性的社会事实进入司法，有些是与制度事实一致的民意，有些是与制度事实并非完全一致的民意。[8] 革命时期大众化司法的形成在保持政府、民众、司法人员三方平衡的同时，也直接导致新中国建立后长时期的司法缺乏独立性和专门性。
制度化的司法民意不是指司法的每一份判决都要迎合媒体上的民意，而是指在疑难案件中司法应当通过制度安排，让民意有秩序地进入法院。例如，对被告人犯罪后的情节，我们可以细分为良好的罪后情节和恶劣的罪后情节，前者如是否主动坦白、认罪、悔罪，是否积极退赃、预先缴纳罚金，是否积极协助司法机关侦破案件。
根据法的合宪性原则和法律体系和谐一致的原则，法律规则不得与法律原则发生冲突，但法律规范与法律原则发生冲突时，适用法律原则判案。无论是白进黑退、黑进白退都说明民意作为司法裁判的博弈一方，不可能按照司法理想模型（司法权威或者言论自由）行事，既然是一种互为参照的情势，民众的初始、实质、情理、真诚的性情就应当作为司法裁判中的情势，酌定情节的考虑就是对民众常识、常理、常情的考量。
其四，界定法官与参审员的责权范围。另一方面要警惕司法权力在各种政治权力的威压下弃权。
西方现代性特质的司法表现为以法条主义为中心的自动售货机或者金字塔式的规则治理图景，而法社会学通过研究被法律所忽略掉的案件的社会结构为法律生活提供了全新的理解，从法条主义搞不清的地方寻找规律，[20]当事人无法脱离自己生存的社会结构，其交往沟通往往依赖于特定的情境，以当事人为中心的司法，务必在事实和规则之间寻求使判决具有的社会可接受性，以实现法的良好的社会效果。第一，提升法官的主体性。如果人民司法能够将情理法有效的结合，则好处显著，符合今日倡导之初衷，而一旦司法陷入人民群众的汪洋大海之中时，用群众狂欢代替正义蒙眼布，进而出现民意审判时，坏处可能更明显。因而，法院也就成为公共领域的一个部分，成为与议会并列的一个开放的法律论坛。
司法公正的最终衡量权不在于少数精英，而在于多数大众，司法权的行使如何做到两造的公平，而不致偏执封闭于法律精英的帝国，往往是两种司法话语权的主体间交往理性的结果。[2]对于卡迪司法到底是重情，还是宏法，或是情法兼顾，学界有不同观点：（1）界限模糊论。
体现这一观点的代表作为《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》（2001）等。在司法制度上，也经历了由重人民调解的先调后审，到注重审判，到再度注重调解的调判结合的方针，在审判方式上，马锡五审判方式由批判到得以创造性传承。
新中国成立后，以1951年的《人民法院暂行组织条例》为标志，第一次在国家法律中对人民陪审员制度作出规定，1954年《中华人民共和国宪法》把人民陪审员制度上升为一项宪法原则。现代司法以情景主义的变动不居，通过个案正义，关照了司法民情、民意，好处明显，但坏处可能更大。
（三）西方语境下的司法民意表达的发展趋势：职业性为主导 西方法学家阶层是法学产生的前提条件，他们是唯一具有贵族精神的阶层，其主体是法官，美国的法学家阶层是一个特权阶级，他们在执业当中时时觉得自己优越，……把诉讼人的盲目激情引向正确的习惯，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感……他们也和其他的贵族一样，对群众的行动极为反感，对民治的政府心怀蔑视……法学家爱秩序甚于爱其他一切事物，而秩序的最大保护者是权威。在1983年《人民法院组织法》、1989年《行政诉讼法》和1991年《民事诉讼法》中，人民陪审员制度降格为一般的诉讼制度。这些条款分别是《决定》第4、5、6条的资格条款，《决定》第15条的培训条款基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质。文革期间，由于军管人员代替法官办案，包括人民陪审员在内的司法制度陷入瘫痪。
卡多佐法官认为，历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚至或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性的领悟，必定要来救援焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进，但同时他也坚信法官不是一位随意漫游、追逐自己美善理想的游侠，他不得屈从于容易激动的情感，不得屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。当司法选择民意，民意就作为一种制度事实存在于司法判决之中，获得了民意与司法的双赢。
法律解释不能仅仅依照文义和逻辑，而不顾及法律适用产生的社会效果，强调司法目的解释成为顺理成章的事情，不按照立法的字面意思，而是超出文字表意的局限，采用社会生活之常识逻辑进行法律推理，以使裁判活动达到良好的社会效果。规范法学和自然法学的分歧、法家和儒家的分歧，集中体现在德法分离还是德法兼容？这一分歧是司法判决必须面对的，所有的司法难题最终都可以还原为德法之间的界限和尺度，以中国传统司法观为例，情理法的司法衡平论之上直接体现的司法文化为法律的道德化或称法律的儒家化，以界限模糊论的眼光而论，传统司法的泛道德化集中体现在自然法学派以价值判断取代事实判断、儒家的德主刑辅论。
民意间接参与的制度化机制包括英美的陪审制、法德的参审制、法庭之友、中国传统司法活动过程中的私人顾问等等，陪审制在英美等国的适用范围有所缩小，但在日本和俄罗斯等国又在复兴，日本司法的重大变革在于民众参审既定罪又量刑，由其不能体现司法分工——事实和法律问题分而治之的要求，无法调动民众积极性而遭遇尴尬。侵犯司法独立、司法理性、司法公正、司法权威等原则的决定性力量往往不是司法民意的力量，而是司法行政化的制度性弊端，当法官无法摆脱司法行政权力桎梏和压力时，就为自己不主持司法正义找到了民意这样一个冠冕堂皇的代罪羔羊，隐藏其枉法裁判的真实本质。
